Evoquant plusieurs récits de différents prophètes dans la sourate 21, Dieu dit :
"وَدَاوُودَ وَسُلَيْمَانَ إِذْ يَحْكُمَانِ فِي الْحَرْثِ إِذْ نَفَشَتْ فِيهِ غَنَمُ الْقَوْمِ وَكُنَّا لِحُكْمِهِمْ شَاهِدِينَ فَفَهَّمْنَاهَا سُلَيْمَانَ وَكُلًّا آتَيْنَا حُكْمًا وَعِلْمًا"
"Et David et Salomon, lorsqu'ils rendaient le jugement au sujet du champ, quand les bêtes d'un groupe de gens y étaient allés paître de nuit. Et Nous étions témoin de leur jugement. Nous fîmes comprendre la (solution la meilleure) à Salomon. Et à chacun (des deux) Nous avons donné jugement et savoir. (…)" (Coran 21/78-79).
Un champ appartenant à un homme ou à un groupe de personnes parmi les fils d'Israël avait été ravagé de nuit par les bêtes – des ovins ou des caprins – appartenant à d'autres personnes.
N'ayant apparemment pas pu trouver de solution à l'amiable, les deux parties portèrent l'affaire devant David, roi, ainsi que prophète de l'époque (sur lui soit la paix).
Celui-ci rendit comme jugement d'une part que les propriétaires des animaux étaient responsables des dégâts que ceux-ci avaient causé au champ ; et d'autre part que pour les dédommager, ils devraient leur donner leurs bêtes, le montant du dommage causé aux cultures correspondant à la valeur de celles-ci.
Comme les deux parties sortaient d'auprès de David, elles passèrent près de Salomon, son fils (sur lui soit la paix). Celui-ci s'enquit du jugement que son père avait rendu. L'ayant entendu, il dit : "Si j'avais été le juge, j'aurais rendu un jugement différent". Comme on rapporta à David le propos de son fils, il lui demanda quel jugement il aurait, lui, rendu. Salomon exposa devant son père une autre solution : pour dédommager les cultivateurs, les éleveurs leur confieraient leurs bêtes afin qu'ils en tirent profit (lait etc.), et eux-mêmes travailleraient à remettre le champ en état ; quand, plus tard, le champ serait comme il l'était avant que les bêtes le ravagent, ils le remettraient à leurs propriétaires, et eux-mêmes reprendraient leurs bêtes.
David reconnut la plus grande pertinence du jugement proposé par son fils, revint sur son jugement précédent et décréta que cette autre solution serait appliquée (voir différentes explications in Ad-Durr ul-manthûr, 4/583-584).
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A) La solution proposée par Salomon : ce que certains juristes appellent un "istihsân" :
David et Salomon furent tous deux d'accord à dire que les propriétaires des animaux étaient responsables de ce que leurs bêtes avaient fait, et qu'ils devaient donc dédommager les propriétaires du champ.
Seulement, la solution de David ne faisait que dédommager la partie lésée, sans se soucier du responsable, qui perdait ses bêtes. Tandis que celle de Salomon permettait un dédommagement complet de la partie lésée, tout en permettant au responsable de reprendre ses bêtes une fois le dédommagement effectué.
La première solution n'était pas fausse.
Simplement la seconde était meilleure.
Nous sommes tout à fait ici, comme le souligne as-Syôharwî, dans un de ces cas que les juristes hanafites et malikites nomment une "istihsân" (Qassas ul-qur'ân 2/75) : il s'agit de "délaisser une réponse extraite des textes, pour en rechercher une meilleure, elle aussi extraite des textes, mais fondée sur un cheminement plus subtil".
Le istihsân ne peut avoir pas cours lorsqu'il s'agit d'un cas où, pour tout connaisseur des textes, il est évident qu'il n'y a qu'une seule règle qui puisse être applicable (donc il ne peut pas avoir cours lorsqu'il s'agit d'un cas où la règle applicable est connue de façon qat'î).
Le istihsân ne peut avoir cours que lorsque le juriste est en présence d'un cas qui requiert un effort de recherche (ijtihâd / tahqîq) pour découvrir quelle règle lui est applicable, ou pour trouver une solution concrète – dont entière latitude a été laissée au juriste – permettant d'appliquer une règle connue à un cas de figure (comme c'est le cas avec le récit des prophètes David et Salomon). Cet effort de recherche ayant conduit à un résultat conforme à une règle donnée (hukm juz'î), extraite des textes, le juriste se questionne quant à la conformité de ce résultat avec les objectifs plus généraux (maslaha). Si le juriste constate que d'après lui ce résultat conduit dans la réalité à contredire un objectif plus général reconnu (maslaha), il effectue alors un autre effort de recherche conduisant à un résultat plus conforme à l'objectif général reconnu ; cela se fera :
--- par l'emprunt d'un cheminement intellectuel différent de celui de la première fois : par une autre interprétation, elle aussi fondée, des textes (nussûs), mais plus subtile (khafî) que la première ;
--- par le fait d'accoler ce cas à un autre ensemble que celui auquel on l'avait accolé la première fois (ilhâq ul-juz'î bi kulliyyin âkhar) ;
--- ou par le fait de faire l'exception de ce cas précis (istithnâ') par rapport à la règle (hukm) qui s'applique à l'ensemble (kullî) auquel il se rattache.
Il s'agit donc d'un cheminement dialectique entre d'un côté la réalité (al-wâqi') et les objectifs généraux de la législation (maqâssid ush-sharî'a), et de l'autre les différents ensembles (kullî) concernés par différentes règles présentes dans les textes.
C'est exactement ce qui semble s'être passé avec les fatwas de al-Albânî et de al-Qaradhâwî à propos de la question de savoir si les Palestiniens doivent émigrer ou non de leur terre occupée : celle de al-Qaradhâwî constitue une istihsân (bien entendu elle aussi fondée au niveau des textes, mais sa lecture à partir de ceux-ci, n'ayant pas été zâhirî, a été moins évidente – akhfâ).
En tous cas, par rapport à ce qui nous concerne ici, le fait que David soit revenu sur son jugement nous amène cependant à la question suivante...
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B) Un juge peut-il annuler un jugement rendu précédemment par un autre juge ?
Plusieurs cas existent (et cela concerne aussi bien le cas où c'est un autre juge qui avait rendu ce jugement que celui où c'est un même juge qui, après rendu un jugement, entrevoit une autre possibilité)…
– Cas 1) Si c'est parce que le juge a rendu un jugement en n'ayant pas respecté la procédure ou l'impartialité, alors :
son jugement doit être cassé.
– Cas 2) S'il s'agit de nouveaux éléments apportés dans le dossier (comme un témoignage n'ayant pas pu être produit lors du premier jugement), alors :
certains ulémas sont d'avis que le jugement rendu sera effectivement modifié en fonction (Al-Mughnî 14/143-146).
– Cas 3) S'il s'agit d'une divergence dans l'interprétation des textes de loi (nussûs) déterminant la norme à appliquer en pareil cas de figure, alors :
--- 3.a) si le premier jugement à avoir été rendu l'a été par rapport à une norme fondée sur une interprétation complètement erronée des textes (khata' qat'î), alors ce jugement peut – et doit – être cassé et remplacé par un jugement correct ;
--- 3.b) par contre si chacune des deux interprétations "tient la route" (li-l-ikhtilâf fi-l-mas'alati massâgh : cliquez ici), alors on ne peut remplacer un jugement fondé sur l'une d'elles par un jugement fondée sur l'autre (c'est un principe reconnu et bien connu : Al-Mughnî 13/531).
Or ici il ne s'est pas agi d'un nouvel élément apporté dans le dossier (il ne s'agit pas du 2, comme c'était le cas dans l'autre récit des deux jugements de David et Salomon), mais bien d'un changement d'avis du juge concernant la norme à appliquer (soit le 3).
Or la solution que David avait décrétée pour le dédommagement n'était pas complètement erronée ; et remplacer un jugement qui n'est pas faux par un autre qui est seulement meilleur, cela relève du cas 3.b, lequel n'est pas possible, comme nous l'avons vu.
Comment cela a-t-il donc pu se faire ?
Il y a à cela 2 réponses possibles :
--- soit c'est parce que dans la Shar' que David et Salomon suivaient il n'y a pas cette impossibilité de cassation du jugement émis par un juge, lorsque les deux parties en réfèrent à un autre juge (Shar'h Muslim 12/18, à propos cependant de l'autre récit avec David et Salomon) ;
--- soit cette impossibilité d'annuler un jugement qui n'est pas faux par un autre jugement qui paraît meilleur, cela concerne le cas où c'est un second juge qui le fait par rapport au jugement d'un autre juge. Par contre, en ce qui concerne le jugement rendu par un juge, au cas où un autre avis semble à ce même juge plus pertinent (3.b), un avis relaté de Mâlik ibn Anas autorise qu'il annule le jugement que lui-même avait rendu (cf. Al-Mughnî 13/532). Je ne sais pas (لا أدري) s'il y a pour cela la condition que les deux parties n'aient pas encore commencé à appliquer l'ancien jugement, ou si même alors cela n'est pas une condition.
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C) Quelle responsabilité en pareil cas dans la Shar' de Muhammad (sur lui soit la paix) ?
– C.A) Si l'animal était mené par une personne, ou conduite par cette personne, et a occasionné des dégâts dans un champ, alors :
--- d'après les quatre écoles hanafite, malikite, shafi'ite et hanbalite, la responsabilité de la personne est engagée
– C.B) Par contre, au cas où l'animal qui a causé les dégâts au champ se déplaçait seul, n'étant ni conduit ni accompagné par son propriétaire ni par le responsable nommé par le propriétaire, alors il y a la divergence qui suit…
--- Selon les écoles hanafite et zahirite, le propriétaire de l'animal n'est alors pas responsable des dégâts que son animal a causé au champ, car l'animal était seul. Ces deux écoles se fondent sur la généralité du hadîth de Abû Hurayra "L'animal, la blessure qu'il cause est caduque" (al-Bukhârî 6514, Muslim 1710) / "L'animal, (ce qu'il cause) est caduque" (al-Bukhârî 1428), et pensent du hadîth de al-Barâ' – que nous allons voir plus bas – qu'il n'est pas rapporté par une chaîne correcte (cf. Al-Muhallâ 6/445, 11/197-198). L'école hanafite fait par ailleurs valoir que, selon elle, lorsqu'un récit mettant en scène un prophète antérieur à Muhammad figure dans le Coran ou la Sunna, la règle que communique le récit vaut certes pour la Umma de Muhammad aussi, mais à condition qu'aucun autre texte du Coran ou de la Sunna n'est venu communiquer une règle différente. Or ici il existe une autre règle, celle édictée par le hadîth de Abû Hurayra, et la règle présente dans le récit avec David et Salomon ne s'applique donc pas à la Umma de Muhammad.
--- Par contre, selon les écoles malikite, shafi'ite et hanbalite, au cas où un animal tel qu'une vache occasionne des dégâts dans un champ, alors :
----- si cela a eu lieu la nuit, le propriétaire devra rembourser les dégâts ;
----- mais si cela a eu lieu le jour, sa responsabilité n'est pas engagée, car c'est au propriétaire du champ d'en assurer la protection le jour.
Ces écoles se fondent pour cela sur un Hadîth du Prophète, dit de "al-Barâ'" : une chamelle appartenant à al-Barâ' ibn 'Âzib ayant occasionné des dégâts dans un verger, le Prophète rendit comme jugement que c'est aux propriétaires de tels biens qu'il incombe de les protéger pendant la journée ; mais que ce que les (animaux) détruisent la nuit engage la responsabilité de leur propriétaire (Abû Dâoûd, 3569, Mâlik, 1239). Par ailleurs cette règle correspond au récit coranique avec David et Salomon, puisque dans ce récit il s'est bien agi de dégâts causés la nuit (an-nafashu : ra'y ul-layl).
(Cependant, selon un avis présent chez certains ulémas hanbalites et shafi'ites, cette règle est restreinte à (mahmûl 'alâ) un lieu où coexistent des champs aussi bien que des pâturages : l'usage est alors que, de jour, les propriétaires d'animaux envoient ceux-ci aux pâturages, et les propriétaires de champs doivent donc prendre leurs précautions pour protéger leur biens (en fermant leurs portails, etc.) ; par contre, la nuit, les animaux n'ont pas à sortir ; si des animaux ont ravagé un champ de nuit, c'est donc par la négligence de leur propriétaire, dont la responsabilité est alors engagée ; tandis que s'ils l'ont fait de jour, c'est par la négligence du propriétaire du champ.
Par contre, poursuit cet avis, s'il s'agit de villages d'habitation, où il n'y a pas de pâturage mais des champs, les propriétaires d'animaux n'ont pas à laisser ceux-ci en liberté, même de jour, sans quelqu'un pour les accompagner et les empêcher d'entrer dans les champs ; s'ils les laissent en liberté de nuit ou de jour, ils sont responsables des dégâts que leurs bêtes auront causés à des champs (cf. Al-Mughnî 12/482). Nous avions parlé de cela dans un autre article.)
Wallâhu A'lam (Dieu sait mieux).
