Question :
L'islam a-t-il lui aussi offert à la femme la possibilité d'obtenir la garde des enfants dans le cas d'un divorce ? A-t-il prévu le versement par l'homme d'une pension alimentaire à son ex-épouse ? à ses enfants ?
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Réponse :
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Que disent les sources de l'islam à propos de la garde des enfants après le divorce ?
Une femme était venue trouver le Prophète (que Dieu le bénisse et le salue) pour lui dire : "Messager de Dieu, mon fils que voici, je l'ai porté dans mon ventre, je l'ai allaité et je lui ai donné refuge dans mon giron. Or son père a divorcé de moi et il veut maintenant me le prendre". Le Prophète lui dit : "C'est à toi que revient le droit de (la garde) tant que tu ne te remaries pas" : "عن عمرو بن شعيب، عن أبيه، عن جده عبد الله بن عمرو، أن امرأة قالت: "يا رسول الله، إن ابني هذا كان بطني له وعاء، وثديي له سقاء، وحجري له حواء. وإن أباه طلقني، وأراد أن ينتزعه مني". فقال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم: "أنت أحق به ما لم تنكحي" (rapporté par Abû Dâoûd, n° 2276).
Toutes les écoles juridiques sont d'accord sur ce point : c'est à la mère que revient le droit de garde du garçon et de la fille jusqu'à un certain âge (Zâd ul-ma'âd, tome 5 p. 435), le père ayant alors le droit de visite (Al-Fiqh ul-islâmî wa adillatuh, tome 10 pp. 7320-7321).
Cependant, conformément au Hadîth ci-dessus, au cas où la mère se remarie avec un autre homme, ce n'est plus à elle que revient le droit de garde ; elle ne dispose alors que du droit de visite (Al-Fiqh ul-islâmî wa adillatuh, 10/7320-7321). Cela est la règle générale. Cependant, il y a des cas où, d'après certains mujtahidûn seulement, l'enfant reste à la garde de la mère même si celle-ci s'est, après le divorce, mariée à un autre homme que le père de l'enfant :
--- ainsi, un des avis relatés de Ahmad est que ce hadîth ne concerne que le garçon, et pas la fille : celle-ci restera à la garde de sa mère divorcée de son père, et ce jusqu'à l'âge voulu (qui sera évoqué plus bas) ;
--- un autre avis de certains mujtahidûn est que le cas où la mère s'est ensuite mariée à un homme autre que le père de l'enfant, mais qui a un lien de parenté avec ce dernier, ce cas fait exception à la règle générale ; ensuite il y a plusieurs avis quant à la nature de ce lien de parenté, certains ulémas stipulant que ce lien ne doit être rien moins que le nouveau mari soit un dhû rahim mahram de l'enfant (voir Zâd ul-ma'âd, tome 5 pp. 454-455).
Il y a aussi exception au cas où la mère (comme d'ailleurs le père) n'est pas en mesure d'assurer la garde de son enfant (déficience mentale, etc. : Zâd ul-ma'âd, tome 5 pp. 458-464).
Jusqu'à ce qu'ils atteignent un certain âge, garçon et fille de parents divorcés sont donc à l'unanimité à la garde de leur mère (sauf cas d'exception tel que ceux que nous venons de citer).
Par contre, il y a divergence entre les écoles à propos, premièrement, de la question de savoir quel est cet âge jusqu'auquel l'enfant reste à la garde de sa mère, et à propos, deuxièmement, de la question de connaître quel est le parent à qui, passé cet âge, le droit de garde de cet enfant revient…
– D'après l'école shafi'ite et l'un des avis relatés dans l'école hanbalite :
– C'est jusqu'à l'âge de 7 ans environ que le garçon et la fille sont à la garde de leur mère. Ensuite on leur donne le choix, et ils sont à la garde de celui des deux parents qu'ils choisissent ; s'ils changent de choix, leur choix est respecté (Al-Fiqh ul-islâmî wa adillatuh, pp. 7323-7324).
Cet avis se fonde sur le Hadîth qui dit que le Prophète donna à un garçon le choix de partir à la garde de celui de ses parents qu'il voulait : "عن أبي هريرة، أن النبي صلى الله عليه وسلم خير غلاما بين أبيه وأمه" (Hadîth relaté par Abû Hurayra, rapporté par at-Tirmidhî, n° 1357). Il se fonde aussi sur un autre Hadîth où le Prophète donna à une fille le choix de partir à la garde de celui des parents qu'il voulait ; la fille partit d'abord auprès de sa mère, le Prophète pria Dieu de guider l'enfant, puis elle alla vers son père : "عن رافع بن سنان أنه أسلم، وأبت امرأته أن تسلم، فأتت النبي صلى الله عليه وسلم، فقالت: "ابنتي وهي فطيم" أو شبهه، وقال رافع: "ابنتي"، قال له النبي صلى الله عليه وسلم: "اقعد ناحية"، وقال لها: "اقعدي ناحية". قال: وأقعد الصبية بينهما، ثم قال "ادعواها"، فمالت الصبية إلى أمها. فقال النبي صلى الله عليه وسلم: "اللهم اهدها"، فمالت الصبية إلى أبيها، فأخذها" (Hadîth relaté par Râfi', rapporté par Abû Dâoûd, n° 2244).
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– D'après l'avis le plus connu au sein de l'école hanbalite :
–--- En ce qui concerne le garçon, c'est jusqu'à l'âge de 7 ans environ qu'il est à la garde de sa mère. Ensuite on lui donne le choix, et il est à la garde de celui des deux parents qu'il choisit.
–--- Quant à la fille, c'est jusqu'à l'âge de la puberté qu'elle est à la garde de sa mère. Ensuite on ne lui donne pas le choix mais elle est systématiquement à la garde de l'un des deux parents : d'après l'avis le plus connu de l'école, elle est à la garde de son père (Al-Fiqh ul-islâmî wa adillatuh, pp. 7324-7325, Zâd ul-ma'âd, tome 5 p. 467) ; et d'après un autre avis relaté de Ahmad, elle est à la garde de sa mère (Zâd ul-ma'âd, tome 5 p. 467) ; c'est à ce second avis que Ibn ul-Qayyim a donné préférence (Ibid., tome 5 p. 473, p. 474).
Cet avis se fonde sur le Hadîth relaté par Abû Hurayra et que nous avons cité plus haut, qui établit le principe du choix pour le garçon. Par contre, pour ce qui est du Hadîth relaté par Râfi' et parlant du choix concernant la fille, ces ulémas sont d'avis qu'il n'est pas authentique (voir Zâd ul-ma'âd, 5/470) et qu'une autre version dit qu'il s'agissait d'un garçon (Ibid.). Or, disent ces ulémas, l'analogie (qiyâs) n'est ici pas possible entre le cas du garçon et celui de la fille, car si garçon et fille ont des points communs, ils ont aussi des différences : parmi celles-ci il y a que, différemment du garçon, la fille a besoin qu'on fixe une fois pour toutes la personne à qui sera elle sera confiée (Zâd ul-ma'âd, tome 5 pp. 468-473).
Quelle est cette personne ?
Il y a divergence, comme nous venons de le voir :
– un avis hanbalite dit qu'il s'agit du père : cet avis part de l'idée que la fille a davantage besoin d'être protégée que le garçon et que c'est son père qui est le mieux placé pour ce faire (Ibid., pp. 474-475) ;
– un autre avis hanbalite dit qu'il s'agit de la mère : il part de l'idée que la jeune fille a besoin avant tout de recevoir une éducation féminine et que le mieux pour ce faire est qu'elle puisse rester le plus de temps possible auprès de sa mère ; quant à la protection que le père est plus à même d'offrir à sa fille, c'est vrai mais il ne faut pas non plus oublier que le père est souvent absent de la maison (Ibid., tome 5 pp. 473-474).
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– D'après l'école hanafite :
– C'est jusqu'à l'âge où il parvient à se débrouiller (manger, boire, s'habiller et aller aux toilettes tout seul) que le garçon reste à la garde de sa mère (soit approximativement l'âge de 7 ans, disent des savants hanafites : Al-Hidâya, tome 1). Ensuite il passe à la garde de son père.
– C'est jusqu'à l'âge de la puberté que la fille reste à la garde de sa mère. Ensuite elle passe à la garde de son père jusqu'à ce qu'elle se marie (Al-Fiqh ul-islâmî wa adillatuh, pp. 7322-7323).
Ces ulémas ne donnent pas le choix à l'enfant parce qu'ils le considèrent susceptible de choisir celui de ses parents qui sera le plus laxiste à son égard. Ces ulémas pensent des Hadîths où on voit le Prophète donner le choix à des enfants pour le choix du parent chez qui il restera, qu'il s'agit de cas circonstanciés (wâqi'atu 'ayn) :
--- dans le Hadîth relaté par Abû Hurayra, si le Prophète a donné le choix à l'enfant, c'est parce que le père ne supportait pas qu'on le sépare de son enfant (voir la version de Abû Dâoûd, n° 2277). Il fallait donc que l'enfant lui-même fasse le choix, et le Prophète avait prié Dieu pour qu'Il guide l'enfant vers le parent qu'il fallait ;
--- quant au Hadîth relaté par Râfi', il parle d'un cas de séparation pour cause de conversion de l'un des parents, et le Prophète voulut donc que l'enfant lui-même exprime ce qu'il fallait ; d'ailleurs il s'agissait d'un enfant très jeune, or à l'unanimité on ne donne pas le choix à un très jeune enfant (Zâd ul-ma'âd, 5/471) ; le Prophète fit donc, ici aussi, une invocation à Dieu Lui demandant de guider l'enfant vers le parent qui convenait.
Ces ulémas disent donc qu'on ne fera pas de ces Hadîths le fondement d'une règle générale.
A qui confier alors la garde du garçon après qu'il ait passé son enfance auprès de sa mère ? A son père, disent ces ulémas, et ce afin qu'il apprenne de lui les manières des hommes.
Et à qui confier la fille après qu'elle soit restée auprès de sa mère ? A son père aussi, disent ces ulémas, et ce parce qu'il est plus à même de la protéger que sa mère.
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– D'après l'école malikite :
– C'est jusqu'à ce qu'il atteint l'âge de la puberté que le garçon reste à la garde de sa mère. Ensuite il est à la garde de son père.
– La fille reste à la garde de sa mère non seulement pendant son enfance mais aussi après la puberté, et en fait jusqu'à ce qu'elle se marie (Al-Fiqh ul-islâmî wa adillatuh, p. 7323).
Les arguments retenus par les ulémas malikites et les ayant amenés à ne pas donner le choix aux enfants sont les mêmes que ceux proposés par les hanafites et que nous avons relatés d'eux ci-dessus.
Les raisons ayant amenés les malikites à confier la garde du garçon à son père sont également les mêmes que celles avancées par les hanafites (sauf que l'âge où il passe à la garde de son père est la puberté pour les malikites – alors qu'il était de sept ans selon les hanafites).
La principale divergence par rapport aux hanafites porte sur la question de savoir à qui la garde de qui la fille revient après la puberté : les malikites pensent qu'elle restera auprès sa mère jusqu'à ce qu'elle se marie ; les raisons invoquées sont d'une part que le père est souvent absent de la maison, et d'autre part que le mieux pour une jeune fille est de pouvoir rester le plus de temps possible auprès de sa mère, là où elle pourra recevoir l'éducation convenant le plus à ce qu'elle est (Zâd ul-ma'âd, tome 5 pp. 473-474).
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– Cheikh Khâlid Saïfullah préconise de donner fatwa sur ce point sur l'avis de...
... l'école malikite, et par maslaha générale (propos prononcé lors de sa seconde visite dans notre île, dans le cours donné sur les Questions contemporaines.
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A qui incombe-t-il de payer la pension alimentaire ?
– Pour ce qui est de l'ex-épouse :
--- Pendant le délai de viduité ('idda), à l'unanimité l'ex-époux doit payer à son ex-épouse une pension alimentaire et de logement.
--- Après ce délai de viduité, dans tous les cas où la mère a la garde de l'enfant, elle percevra du père – mais ce d'après l'école hanafite uniquement – une compensation financière pour la garde qu'elle effectue de leur enfant (Al-Fiqh ul-islâmî wa adillatuh, p. 7314).
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– Pour ce qui est des enfants :
--- En ce qui concerne le fils : qu'il soit à la garde de son père ou de sa mère, et ce conformément à sa situation en fonction des avis divergents cités plus haut, la pension alimentaire du fils incombe à son père jusqu'à l'âge de la puberté (ou bien jusqu'à l'âge où les jeunes de la région acquièrent en général leur indépendance financière : Al-Fiqh ul-islâmî wa adillatuh, p. 7435).
--- En ce qui concerne la fille : qu'elle soit à la garde de son père ou de sa mère, et ce conformément à sa situation en fonction des avis divergents cités plus haut, la pension alimentaire de la fille incombe à son père jusqu'à ce qu'elle se marie (Al-Fiqh ul-islâmî wa adillatuh, p. 7435). Cependant, si elle décide (car elle n'en pas le devoir) d'exercer un travail qui est rémunéré (rappelons que le travail doit être permis en soi – halâl –, de même qu'il doit être fait dans un cadre permis – halâl), le père n'est plus obligé de l'entretenir financièrement. Par contre si ce qu'elle perçoit ne suffit pas aux dépenses d'une jeune fille, le père est tenu d'apporter sa contribution pour compléter ce qu'elle perçoit (Al-Fiqh ul-islâmî wa adillatuh, p. 7414).
Wallâhu A'lam (Dieu sait mieux).
